Retour aux articles

Accord-cadre pour l’Arenh : la CRE propose de clarifier les modalités d’activation de la clause de force majeure

Public - Droit public des affaires
13/10/2020
En pleine crise sanitaire, les fournisseurs alternatifs ont demandé la suspension de la livraison de l’électricité commandée au titre de l’accès régulé à l’électricité nucléaire historique (Arenh) au motif que l’épidémie constituait un cas de force majeure. Ainsi, la Commission de régulation de l’énergie (CRE) tente de revenir sur la formulation à l’origine du litige.

Rédigé sous la direction de Claudie Boiteau, en partenariat avec le Master Droit et régulation des marchés de l’Université Paris-Dauphine


Mécanisme introduit par la loi NOME de 2010 (L. n° 2010-1488, 7 déc. 2010, JO 8 déc.), l’Arenh impose à EDF de vendre aux fournisseurs alternatifs qui le souhaitent un volume d’électricité à un tarif régulé afin qu’ils puissent proposer des offres compétitives.
 
Le confinement a provoqué un arrêt de l’économie entraînant une chute de la consommation d’électricité et une forte baisse des prix sur les marchés de gros. Les fournisseurs ont été obligés d’écouler à perte l’électricité précédemment réservée auprès d’EDF. Plusieurs d’entre eux ont demandé à EDF l’activation de la clause de force majeure, insérée dans l’accord-cadre organisant les cessions d’électricité, ainsi rédigée : « La force majeure désigne un événement extérieur, irrésistible et imprévisible rendant impossible l’exécution des obligations des Parties dans des conditions économiques raisonnables ».

Par une délibération n° 2020-071 du 26 mars 2020, la CRE a estimé que les conditions d’activation de la clause ne seraient réunies que si un fournisseur était dans l’impossibilité totale d’exécuter son obligation de paiement et que les conséquences d’une suspension totale de l’intégralité des contrats d’Arenh seraient disproportionnées.

Saisi d’un référé-suspension contre cette délibération, le Conseil d’État l’a rejeté pour défaut d’urgence car la poursuite de l’exécution des contrats ne mettait pas en péril la survie des fournisseurs concernés. Les requérants ont été invités à régler leur différend devant le juge du contrat (CE, ord., 17 avr. 2020, n° 439949, lire Covid-19 : pas de force majeure pour les fournisseurs alternatifs d’électricité dans le cadre des contrats Arenh, Actualités du droit, 19 mai 2020). À son tour saisi, ce dernier a estimé que l’épidémie revêtait les caractères de la force majeure en raison de sa soudaineté ainsi que de l’ampleur de son apparition empêchant l’exécution des obligations contractuelles « dans des conditions économiques raisonnables ». Dès lors, le président du tribunal de commerce de Paris, a ordonné à EDF de suspendre les cessions d’électricité (T. com. Paris, ord., 20 mai 2020, n° 2020016407, T. com. Paris, ord., 26 mai 2020, n° 2020016517, T. com. Paris, ord., 27 mai 2020, n° 2020017535, T. com. Paris, ord., 27 mai 2020, n° 2020017571). La cour d’appel de Paris a confirmé cette appréciation (CA Paris, 1-2, 28 juill. 2020, n° 20/06689).

En vertu de l’article 2 de l’arrêté du 28 avril 2011, pris en application du II de l’article 4-1 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000, seule la CRE peut susciter une modification de l’accord-cadre annexé à l’arrêté. Elle doit ensuite notifier sa proposition au ministre chargé de l’énergie, compétent pour le prendre.

Par sa délibération n° 2020-250 du 1er octobre 2020, la Commission de régulation de l’énergie propose trois voies d’amélioration de la définition actuelle de force majeure. 

Un retour à la définition classique de l'événement de la force majeure

La CRE propose d’abandonner la définition retenue par l’article 10 de l’accord-cadre, source de conflits d’interprétation, et de retenir la définition de la force majeure de l’article 1218 du Code civil qui ne comporte pas de référence à l'exécution des obligations dans des « conditions économiques raisonnables ». Effectivement, cette différence ne permet pas actuellement de se référer à la jurisprudence classique à propos de la force majeure. Cette modification constitue également, selon la CRE, un rapprochement avec les standards d’approvisionnement prévus par l’European Federation of Energy Traders (EFET), des standards eux-mêmes indexés sur des usages de la profession. Une autre raison de cette modification serait celle d’un décalage entre l’actuelle définition et l’engagement que souscrit le fournisseur d’acheter la totalité des quantités d’électricité prévues par l’Arenh (C. énergie, art. R. 336-10). En effet, le marché en question ne semble pas être caractérisé par des conditions économiques raisonnables puisque l'acheteur peut se trouver contraint à acheter plus d'électricité qu’il n’a besoin au fournisseur. Toutefois, la consultation publique lancée par la CRE montre une absence de consensus sur cette proposition notamment de la part des acheteurs.

Une précision des modalités opérationnelles applicables lorsqu’une partie invoque le bénéfice de la force majeure

Il est nécessaire que la partie invoquant le bénéfice de la force majeure le notifie à l’autre partie, la Caisse des dépôts et consignations et la CRE. Dans une logique d’assouplissement des modalités de notification, la CRE propose d’autoriser l’envoi de la notification par courrier électronique. L’envoi par lettre recommandée avec accusé de réception resterait toujours possible mais semble moins compatible avec l’urgence liée à la situation de force majeure. La CRE propose également d’encadrer le délai d’information sur la cessation de l’événement de force majeure en le fixant à deux jours ouvrés.

Les effets de l’invocation du bénéfice de la force majeure clarifiés

L’article 13.1 de l’accord-cadre précise le moment à partir duquel prend effet la suspension lors de la survenance de l’événement de force majeure ainsi que sa conséquence sur la cession annuelle d’électricité. Au vu de la crise sanitaire actuelle, la CRE a estimé qu’il était nécessaire de clarifier les effets de l’invocation de la force majeure. Ainsi, elle propose que la suspension de l’exécution des obligations de l’accord-cadre prenne effet le deuxième jour ouvré suivant la réception par la CRE de la notification de l’apparition de l'événement. Il en va de même pour la reprise de l’exécution des obligations à la suite de la réception par la CRE de la notification de la cessation d’un tel événement. Par ailleurs, la CRE clarifie le caractère de « plein droit » de la suspension en estimant que la suspension interviendra même lorsqu’une des parties saisit le juge afin de contester l’existence de l’événement de force majeure. Dans le cadre de la consultation publique, les répondants ont proposé la possibilité d’une suspension partielle de l’exécution des obligations de l’accord-cadre dans le cas d’une baisse de la consommation. Cependant, la CRE a estimé que cette option pourrait engendrer des difficultés d’interprétation ainsi qu’une modification de l’équilibre du contrat Arenh.
 
Pour aller plus loin
Sur la régulation des activités économiques, voir Le Lamy Droit public des affaires 2020, nos 520 et suivants.
 
Par Gaétan Kerdranvat, Ilona Petit et Charlotte Roegis
Source : Actualités du droit